الكفالات المصرفية

ماهية عقد الكفالات المصرفية

الكفالة المصرفية التي سوف  نتطرق لها في هذا البحث، هي نوع خاص من العقود التي نظمها المشرع في أغلب بلاد العالم، وكذلك يمكن أن نميزها عن الكفالات العادية التي لا يكون فيها البنك طرفاً كعقد الكفالة المصرفية، و سوف نتناول في هذا المبحث ألحديث عن عقد الكفالة من حيث تعريفها وفق ما جاءت فيه أغلب القوانين العربية ولا سيما القانون المدني في هذه البلاد، موضحين إجتهاد الفقهاء في تعريف الكفالة المصرفية، ومن ثم في المطلب الثاني سوف نتطرق الى أركان عقد الكفالة المصرفية، وفي نهاية هذا المبحث سوف يتم الحديث عن خصائص هذا النوع من الكفالات.               

مفهوم عقد الكفالة المصرفية

تعتبر الكفالة المصرفية نوعاً من أنواع التسهيلات الإتمانية غير المباشرة التي يقدمها البنك خدمة لعملائه، والكفالة التي سوف نعنيها في هذا البحث هي الكفالات المصرفية أو ما أصطلح على تسميتها بالكفالات الشخصية، التي ينبني عليها تعهد شخص لآخر وفاء حقه لدى مدين لهذا الآخر، وفي هذا المطلب سوف نوضح معنى الكفالات بشكل عام ومن ثم الكفالات المصرفية، ومن اجل إزالة الغموض في ماهية الكفالات المصرفية رأينا أن نبين أنواع هذه الكفالات واستخداماتها على سبيل التوضيح وليس حصرها في ما سوف نذكره في الفرع الثاني.

تعريف عقد الكفالات المصرفية

قبل الخوض في تعريف الكفالة المصرفية يتوجب  علينا تعريف الكفالة وفق الوجه القانوني الذي نصت عليه اغلب التشريعات العربية في القانون المدني، والتي اختلفت في صياغتها للتعريف وتوحدها في المقصود والغاية والمعنى من الكفالات.

فقد عرفها المشرع الأردني في المادة 950 من القانون المدني بأنها "ضم ذمة الى ذمة في المطالبة بتنفيذ التزام"وجاء هذا التعريف موافقاً  للمادة 1008 من القانون المدني العراقي أما المادة 772 من القانون المدني المصري، والمادة 738 من القانون المدني السوري فقد جاء تعريف الكفالة فيهما" عقد بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ التزام بان يتعهد للدائن بان يفي بهذا الالتزام إذا لم يفي به المدين نفسه"، بالإضافة الى المادة 1053 من قانون الموجبات والعقود اللبناني و المادة2011 من القانون المدني التونسي اللذان عرفاها" عقد بمقتضاه يلزم شخص اتجاه الدائن تنفيذ موجب مدينه إذا لم يقم هذا المديون بتنفيذه. ومع أن هذه الأحكام تختلف من دولة الى أخرى تبعا لاختلاف فقه القانون في كل دولة وتبعا لدرجة تقدم كل دولة، إلا أن مضمون تعريف الكفالة  واحد في القوانين المدنية العربية والأجنبية.

من خلال التعريفات التي أوردناها نستنتج أن الكفالة هي عقد بين الكفيل والدائن أما المدين الأصلي فليس طرفا في عقد الكفالة، وقد يكون الكفيل هو البنك ، وصيغة العقد هي التي تحدد فيما إذا كان هذا العقد هو عقد كفالة مدنية( أي كفالة مصرفية) أم خلاف ذلك، كخطاب الضمان مثلاً، فالبنك قد يتعهد للدائن المستفيد بان يفي بإلتزام العميل المدين، ومن هنا ننطلق في تعريف موضوع بحثنا هذا وهو الكفالات المصرفية

أن وجود النصوص التشريعية التي عرفت الكفالة جعلت اجتهادات الفقهاء لم تخرج عن تعريفات الكفالة المصرفية والتي هي " عقد بمقتضاه يكفل البنك بتنفيذ الالتزام بان يتعهد للدائن بالوفاء بهذا الالتزام إذا لم يف به المدين نفسه" أو هي ضمان خاص يطمئن به الدائن إلى استيفاء حقه من المدين، وهي إما أن تكون ضمانا شخصيا أو عينيا من خلال هذا التعريف يمكن أن نستنتج أن عناصر الكفالة المصرفية هي:

العميل أو الشخص المكفول وهو المدين الكفيل وهي المؤسسات المالية المصدرة للكفالة (البنك) المستفيد وهو الدائن مبلغ الكفالة إذا فالكفالة المصرفية هي نوع من الضمانات الشخصية, التي يلتزم بموجبها شخص معين بتنفيذ التزامات المدين تجاه البنك إذ لم يستطع الوفاء بهذه الالتزامات عند حلول آجال الاستحقاق.
و من الواضح أن الكفالة هي فعل حالي هدفه هو الاحتياط ضد الاحتمالات سيئة في المستقبل, و لا يمكن أن يتدخل الكافل بشكل فعلي إلا إذا تحققت هذه الاحتمالات السيئة و المتمثلة في عدم تمكن المدين على الوفاء بالتزاماته إتجاه البنك.

وقد عرف الفقه الإسلامي التأمينات الشخصية بالكفالة. وتقابل هذه التأمينات الشخصية التأمينات العينية التي هي عبارة عن تخصيص مال أو مجموعة من الأموال لضمان الوفاء بحق الدائن بحيث تجعله متقدماً على باقي الدائنين العاديين إذ يمكنه تتبع هذا المال في أي يد تكون وينفذ عليه بالحجز والبيع ليستوفي دينه من ثمنه بالأولوية على باقي الدائنين، ومن أهم التأمينات العينية الرهن.

وقد انتشرت التأمينات الشخصية خصوصا بعد توسع المعاملات بين الناس وقيامها أكثر فأكثر على السرعة والثقة والعلاقات الشخصية. وقد ساهم تطور العمل المصرفي في انتشار هذا النوع من التأمينات، فعرفت البنوك أولا الكفالة في شكلها التقليدي بحيث يطلب البنك من العميل تقديم كفيل يضمن الدين الذي في ذمته، وقد يكون البنك كفيلا يضمن عميله في نشأ في ذمته من ديون لدى الغير كالتجار والموردين وغيرهم. ثم تطور نظام الكفالات في المجال المصرفي، فأصبحت للكفالات البنكية أبعاد وصيغا جديدة أوجدها النظام والقانون والأعراف المصرفية واتفاق الأطراف، وأصبحت هذه الصيغ المبتكرة متميزة عن مفهوم الكفالة التقليدية، ونجد من بينها ما يسمى بخطابات الضمان المصرفية التي تقوم البنوك التجارية و الإسلامية بتقديمه لعملائها.

تحويل الأراضي من نوع الميري الى ملك

قرار رقم 11 لسنة 1953

صادر عن الديوان الخاص بتفسير القوانين

  بناء على طلب دولة رئيس الوزراء بكتابه المؤرخ 1953/9/1رقم 6459/407/2اجتمع الديوان الخاص بتفسير القوانين بتاريخ

1953/9/29للنظر في تفسير أحكام المادة الثالثة من قانون تحويل الأراضي من نوع الميري الى ملك رقم 1 1953/41وبيان ما

اذا كان حكم هذه المادة يقتصر على الأراضي الأميرية الصرفة أم أنه ينصرف أيضا الى الأراضي الموقوفة وقفا غير صحيح

وهل انه بحالة مشموله لهذا النوع الأخير يصبح الوقف غير الصحيح وقفا صحيحا.

واذا كان لا يشمله ما هو تأثير أحكام الفقرة الأخيرة من المادة السادسة من قانون التصرف في الأموال غير المنقولة رقم

1953/49على الأبنية والأشجار المملوكة المنشأة والمغروسة على مثل هذه الأراضي قبل سنة 1331هـ وهل يتوجب عند التصرف

بهذه الأراضي وانتقالها اعطاء سند تصرف واحد بالأرض والأشجار والأبنية أم أنه ينبغي أعطاء سندين أحدهما بالأرض والآخر

بالأبنية والأشجار على اعتبار ان قانون التصرف لا يشمل ما قبله.

                    وبعد التدقيق والرجوع الى نصوص قانون تحويل الأراضي من نوع الميري الى ملك رقم 41 لسنة 1953 وقانون التصرف في الأموال

غير المنقولة رقم 49 لسنة 1953 وقانون الأراضي والمداولة تبين:

1 - ان المادة الثالثة من القانون رقم 41 المشار اليه تنص على ما يلي (اعتبارا من تاريخ العمل بهذا القانون تحول الأراضي

الأميرية الواقعة ضمن المناطق البلدية من ميري الى ملك الخ...).

2 - ان المادة الأولى من قانون الأراضي تنص على ان الأراضي في المملكة تقسم الى خمسة أقسام:

القسـم الأول: الأراضي المملوكة.

القسم الثاني: الأراضي الأميرية.

القسم الثالث: الأراضي الموقوفة.

القسم الرابع: الأراضي المتروكة.

القسم الخامس: الأراضي الموات.

وقد قسمت المادة الرابعة الأراضي الموقوفة الى قسمين:

1 - أوقاف صحيحة وهي التي كانت في الأصل من الأراضي المملوكة واوقفت وقفا للشرع.

2 - أوقاف غير صحيحة وهي الأراضي المفرزة من الأراضي الأميرية التي اوقفت باذن سلطاني.

3 - ان الفقرة الأخيرة من المادة السادسة من قانون التصرف في الأموال غير المنقولة لسنة 1953 رقم 49 المطلوب تفسيرها

تنص على (ان الأراضي الأميرية والموقوفة وما يغرس فيها من أشجار ودوالي تسري عليها الأحكام الموضوعة للأراضي فيما

يتعلق بالتصرف والانتقال).                           

     ومن هذه النصوص يتضح ان قانون الأراضي قد ميز بين أنواع الأراضي وجعل الأراضي الموقوفة بنوعيها قسما مستقلا عن الأقسام الأخرى كما وضع لكل قسم من هذه الأقسام أحكاما خاصة بها.

   وحيث أن المادة الثالثة من قانون تحويل الأراضي من نوع الميري الى ملك قد جاءت صريحة في ان الأراضي التي تحول الى ملك هي الأراضي الأميرية فان حكم هذه المادة يجب أن يقتصر على هذا النوع من الأراضي وان لا يتعداه الى سواه من الأقسام الأخرى حتى ولو كان أحدها في الأصل من الأراضي الأميرية كما هي الحال في الأراضي الموقوفة وقفا غير صحيح ، اذ ان هذه الأراضي بعد ان اوقفت تكون قد خرجت عن وضفها الأول واصبحت من صنف آخر مستقل عن باقي أقسام الأراضي الأخرى.

        أما بشأن حكم الفقرة الأخيرة من المادة السادسة من قانون التصرف في بالأموال غير المنقولة فاننا نرى ان الصيغة التي ورد فيها النص تدل على أن الأبنية والأشجار التي تسري عليها الأحكام الموضوعة للأراضي فيما يتعلق بالتصرف والانتقال هي الأبنية والأشجار التي تنشأ أو تغرس بعد نفاذ أحكام هذا القانون، أما تلك التي كانت منشأة أو مغروسة قبل سنة 1331هـ فان الأحكام التي تسري عليها هي الأحكام السابقة التي كانت توجب اعطاء سندين لا سند واحد عندما تكون الأبنية والأشجارمملوكة.

      على انه لا بد هنا من الاشارة الى أن الأبنية والأشجار التي انشئت أو غرست بعد سنة 1331هـ وقبل نفاذ احكام قانون التصرف الأخير فانها تتبع الأحكام التي كانت نافذة المفعول عند انشائها أو غرسها.

  لهذا نقرر ان المادتين المطلوب تفسيرهما يجب أن تفسرا على الوجه الآنف الذكر.

 صـــدر 1953/9/29