ملاحظات حول قانون الضمان الاجتماعي الفلسطيني

ملاحظات حول القرار بقانون رقم (6) لسنة 2016 بشأن الضمان الاجتماعي الذي تم نشره في 20/3/2016 في الوقائع الفلسطينية عدد ممتاز رقم (11) ("القانون"):

1-       ان موضوع الضمان الاجتماعي مستحدث وشائك بالنسبة للنظام القانوني في فلسطين ولا يتسع بحثه بشكل مستفيض بموجب هذه الرسالة ولكن يمكن بقراءة أولية بسيطة والتي تمت بشكل مستعجل بسبب حداثة إصداره وعدم اكتماله من الناحية القانونية المتعلقة بالأنظمة واللوائح التنفيذية أو من حيث عدم تشكيل الأجهزة التنفيذية الوارد ذكرها في القانون:

(أ‌) القانون:  إن القرار بقانون رقم (6) لسنة 2016 بشأن الضمان الاجتماعي ("القانون") تم نشره في 20/3/2016 في الوقائع الفلسطينية عدد ممتاز رقم (11)، ويدخل حيز التنفيذ في 20/4/2016.

(ب) نطاق التطبيق (أنواع التأمينات) والسقف الزمني: يستشف من أحكام القانون، أن مؤسسة الضمان الاجتماعي المنوي تشكيلها يجب أن تبدأ عملها ضمن السقف الزمني الذي حددته المادة (3) منه عندما نصت على أنه: "1. يشمل هذا القرار بقانون التأمينات الاجتماعية الآتية: أ. تأمين الشيخوخة والعجز والوفاة الطبيعيين. ب. تأمين إصابات العمل. ج. تأمين الأمومة. د. تأمين المرض. هـ. التأمين الصحي. و. تأمين البطالة. ز. تأمين التعويضات العائلية. 2. تسري التأمينات الواردة في البنود (أ، ب، ج) من الفقرة (1) من هذه المادة على الأشخاص الخاضعين لأحكام هذا القرار بقانون عند سريان مفعوله، ويكون المجلس مسؤولاً عن تنفيذها من قبل المؤسسة خلال مدة لا تزيد على (24) شهراً من تاريخ سريان هذا القرار بقانون. 3. تطبق التأمينات الواردة في البنود (د، ه، و، ز) من الفقرة (1) من هذه المادة تدريجياً وعلى مراحل لاحقة بموجب أنظمة تصدر عن مجلس الوزراء".

(جـ) الفئات المغطاة بالقانون: يسري القانون على الفئات المحددة بموجب المادة (4) كما يلي:

1.  العمال المشمولين بأحكام قانون العمل المعمول به.

2. العاملين غير الخاضعين للتقاعد بموجب أحكام قانون التقاعد العام رقم) 7) لسنة 2005 م، أو قانون التأمين والمعاشات لقوى الأمن الفلسطيني رقم(16) لسنة 2004 م، المعمول بهما.

3. العاملين الفلسطينيين لدى المنظمات الدولية أو الإقليمية أو البعثات الدبلوماسية أو السياسية الأجنبية العاملة في فلسطين، مع عدم الإخلال بقواعد الاتفاقيات الدولية التي تنظم الازدواج في التغطية.

4.  العاملين والموظفين في الهيئات المحلية.

5.  خدم المنازل ومن في حكمهم، وفقاً لنظام يصدر لهذه الغاية.

6.  جميع الفئات العاملة المشار إليها في المادة (9) من هذا القرار بقانون.

7.  تقوم المؤسسة بمتابعة حقوق العمال الفلسطينيين العاملين خارج الدولة الفلسطينية لتحصيلها لصالح العمال، وكافة الحقوق المتراكمة والاستقطاعات وفق نظام تقاعد فردي خاص ينظم وفق أحكام هذا القرار بقانون والأنظمة الصادرة بمقتضاه.

(د)      الفئات المستثناة من التغطية بالقانون: تم استثناء الفئات الآتية من أحكام هذا القانون:

1.   الموظفون الذين يؤدون اشتراكات تقاعدية وفق أحكام قانون التقاعد العام رقم (7) لسنة 2005 م، المعمول به.

2.     منتسبو قوى الأمن الفلسطينية الخاضعون وفق أحكام قانون التأمين والمعاشات لقوى الأمن الفلسطيني رقم (16) لسنة 2004 م، المعمول به.

3.      العمال الذين تكون علاقتهم بصاحب العمل غير منتظمة. (أقل من 16 يوم عمل بالشهر).

(هـ)   الفئات التي يمكن أن تنضم إختيارياً:

أعطت المادة (9) من القانون لفئتين الحق بالانضمام اختيارياً لأحكام هذا القانون هما: الفئة الأولى: من كان مؤمناً عليه وفقاً لأحكام هذا القانون ولم يستمر بالتغطية التأمينية لأي سبب من الأسباب ومثال ذلك حسب تفسيرنا ينطبق على الحالة التي يكون فيها المؤمن عليه انتهت خدماته لدى صاحب عمل وانقطع عن العمل ثم عاد ليعمل إما لحسابه الخاص أو لدى رب عمل. والفئة الثانية صاحب العمل أو الشريك المتضامن أو العامل لحسابه الخاص.

(و)    الإشتراكات وتسديدها:     وفقاً لمادة (43) من القانون، فإنه يتم احتساب اشتراكات صاحب العمل والمؤمن عليه فيما يتعلق بالفئات المشمولة بالمادة (4) من القانون (إلزامياً) والفئات المشمولة المادة (9) من القانون اختيارياً على النحو الآتي:

1.     تحتسب الاشتراكات المنصوص عليها في هذا القرار بقانون على أساس الأجر الشهري للمؤمن

عليه الخاضع على النحو الآتي:

أ. يكون الحد الأعلى للأجر الخاضع للتأمينات مساوياً ثمانية أضعاف الحد الأدنى للأجر.

ب.  يجب ألا يقل الحد الأدنى للأجر الخاضع للتأمينات عن الحد الأدنى للأجور.

2. يلتزم صاحب العمل بدفع كامل الاشتراكات المستحقة عليه وعلى المؤمن عليه، ويكون مسؤولاً عن دفعها شهرياً من تاريخ التحاق المؤمن عليه بالعمل لديه وحتى تركه له، ويحتسب كسر الشهر على أساس عدد أيام العمل الفعلية لغايات تطبيق أحكام هذا القرار بقانون.

3. تبقى اشتراكات صاحب العمل والمؤمن عليه عن الفترة ما قبل الاستقالة أو إنهاء عقد العمل قبل بلوغ سن الستين سارية المفعول، وتضاف اشتراكاته الجديدة لاشتراكاته السابقة، ويتم احتساب الراتب التقاعدي وفقاً لأحكام هذا القرار بقانون.

4. يعتبر شهر الإشعار جزءاً من الخدمة الفعلية المشمولة بأحكام هذا القرار بقانون، ما لم يلتحق المؤمن عليه بعمل آخر خلال هذا الشهر.

5.  يصدر المجلس التعليمات المنظمة لدفع الاشتراكات في حال تخفيض أو تعليق دفع الأجور للمؤمن عليه.

(ز)   إنشاء كذلك نظام تقاعد شيخوخة تكميلي:

بموجب المادة (10) من هذا القانون، أنشأ أيضاً نظام تقاعد شيخوخة تكميلي إضافة إلى ما ذكر أعلاه وتطبق أحكامه على الأشخاص الخاضعين لأحكام هذا القانون أي الفئات المشمولة بالمادة (4) من القانون (إلزامياً) والفئات المشمولة المادة (9) من القانون إختيارياً. وبموجب الفقرة (2) من هذه المادة يمول نظام تقاعد الشيخوخة التكميلي من خلال الاشتراكات التي يدفعها صاحب العمل والمؤمن عليه، وعلى المؤمن عليه اختيارياً دفع كامل الاشتراكات المستحقة على صاحب العمل والمؤمن عليه وتحتسب بالفئة المشمولة بالمادة (4) من القانون إلزامياً على أساس فرق الأجر الشهري للمؤمن عليه الذي يتجاوز الحد الأعلى للأجر الخاضع للتأمينات وفقاً لأحكام البند (أ) من الفقرة (1) من المادة (43) من هذا القرار بقانون، دون الإخلال بالحقوق المكتسبة وحقوق العمال المؤمن عليهم لمكافأة نهاية الخدمة الذي يتجاوز الأجر الخاضع للتأمينات المحددة وفقاً لأحكام قانون العمل المعمول به، وجميع الحقوق المالية المتفق عليها والتي تتجاوز الحد الأقصى لمكافأة نهاية الخدمة، وفقاً لقانون العمل المعمول به. أما بالنسبة للفئة المشمولة المادة (9) من القانون إختيارياً، فتحسب اشتراكات المؤمن عليه وفق أحكام المادة (9) من هذا القرار بقانون، على أساس فرق الدخل المصرح عنه رسمياً منه، والذي يتجاوز الحد الأعلى للأجر الخاضع للتأمينات وفقاً لأحكام البند (أ) من الفقرة (1) من المادة(43) من هذا القانون. وفي كلتا الحالتين يجب على صاحب العمل تحويل الاشتراكات المستحقة عليه وعلى المؤمن عليه شهرياً. أي بمعنى آخر، فإن للعاملين الذين تزيد رواتبهم ومنافعهم عن الحد المقرر بموجب المادة (43) أي "الحد الأعلى للأجر الخاضع للتأمينات مساوياً ثمانية أضعاف الحد الأدنى للأجر" الخاضع لتغطية تأمين الشيخوخة، فإن الراتب الذي يزيد على الحد الأعلى يقتطع منه النسب المبينة ويتم ترحيلها إلى صندوق التقاعد شيخوخة التكميلي.

  

(حـ)  الحفاظ على الحقوق المكتسبة السابقة لنفاذ هذا القانون وإستبدال مكافأة نهاية الخدمة 

 بموجب أحكام المادة (116) ألزمت المادة المذكورة صاحب العمل بأداء مكافأة نهاية الخدمة وأي حقوق أخرى مستحقة بمقتضى أي قانون أو نظام أو اتفاق للعاملين لديه عن الفترات السابقة لنفاذ أحكام هذا القرار بقانون، في أي وقت، وفقاً لاتفاق تسوية بين المؤمن عليه ودون إجحاف أو تغيير في شروط العقد.

(ط)   حلول هذا القانون مكان مكافأة نهاية الخدمة بموجب أحكام المادة (116) وباستثناء ما نص عليه بصراحة في هذا القانون، تحل التزامات صاحب العمل في تأمينات الشيخوخة والعجز والوفاة بمقتضى أحكام هذا القانون مكان مكافأة نهاية الخدمة المقررة في قانون العمل المعمول به عن الراتب الخاضع للتأمينات، دون المساس في الحقوق الأخرى المتعلقة بإنهاء عقد العمل. وفي المقابل، يحتفظ المؤمن عليه بالحقوق المكتسبة وفق أي أنظمة أو ترتيبات أو اتفاقيات جماعية خاصة بمكافآت نهاية الخدمة إذا كانت تلك الأنظمة أو الترتيبات أو الاتفاقيات تقدم له مكافأة نهاية خدمة أعلى من مكافأة نهاية الخدمة المقررة بمقتضى قانون العمل المعمول به، وفي هذه الحالة يحول صاحب العمل الفروق بين مكافأة نهاية الخدمة المقررة في قانون العمل المعمول به ومكافأة نهاية الخدمة الأعلى إلى حساب العامل المؤمن عليه في نظام تقاعد الشيخوخة التكميلي سنوياً. ننوه أن المادة (10) من القانون نصت على أن تسديد الاشتراكات يتم شهرياً في حين أن المادة (116) نصت على أن يكون سنوياً.

(ي)   صناديق الادخار:

وأخيراً نصت المادة نفسها بأن تبقى جميع الأنظمة أو الترتيبات أو الاتفاقيات المتعلقة بصناديق الادخار، وحسابات التوفير، والتأمين الصحي للمؤمن عليه الصادرة قبل نفاذ أحكام هذا القانون سارية المفعول على أن تنتقل إدارتها إلى نظام تقاعد الشيخوخة التكميلي.

(ك)    فترة انتقالية ضبابية وصعوبات بسبب نفاذ القانون قبل وضع الأنظمة واللوائح والتعليمات المنظمة:

إن القانون، كونه جديد، فإنه يصعب تفسير المواد فيه التي بحاجة إلى تفسير و/أو توضيح بسبب غياب السوابق القضائية و/أو المذكرات التفسيرية عليه بالإضافة لاحتوائه مصطلحات جديدة لم يتم التعاطي معها من قبل. ولم ينظم آلية الانتقال من نظام مكافأة الخدمة المنصوص عليها في قانون العمل إلى نظام التأمينات التي احتوى عليها قانون الضمان الاجتماعي. كما يوجد فترة انتقالية مدتها بحد أقصى سنتان لتأسيس مؤسسة الضمان الاجتماعي وتحصيل الاشتراكات غير واضحة المعالم ولحين وضوح هذه المعالم وتأسيس مؤسسة الضمان يوجد عدة أحكام وبنود تتضارب وأحكام قانون العمل مثل على سبيل المثال لا الحصر ما سيرد أدناه كذلك يعتبر البعض وجود قصور بالقانون كما سيتم بيناه أدناه:-

1.    التضارب في الأحكام الناظمة لاجازة الأمومة بين القانون وقانون العمل:

بموجب المادة (103) من قانون العمل، فإن المرأة العاملة التي أمضت في العمل قبل كل ولادة 180 يوماً الحق في إجازة وضع لمدة عشرة أسابيع مدفوع الأجر منه ستة أسابيع على الأقل بعد الولادة. إلا أنه وبصدور قانون الضمان الاجتماعي جاءت المادة (91) لتحل مكان المادة (103) من قانون العمل  المذكورة. ومع أن القانون منحها إجازة أطول مدتها إثنا عشر أسبوعاً بدلاً عشرة أسابيع، إلا أنه يؤخذ على القانون أنه ربط إستحقاق المرأة العاملة الحامل لإجازة الأمومة لتسديدها ما لا يقل عن إشتراك ستة شهور قبل الولادة.

(i)                ضبابية التطبيق  خلال الفترة الانتقالية:

عند دخول القانون حيز النفاذ في 20/4/2016 وإلى حين إنشاء نظام تأمين الأمومة والذي يجب أن يتم خلال مدة أقصاها 24 شهر ينشأ السؤال حول النص القانوني الواجب الاستناد إليه في منح المرأة الحامل لإجازة الأمومة: هل هي إجازة الأمومة المنظمة بموجب المادة (103) من قانون العمل أم إجازة الأمومة بموجب المادة (91) من قانون الضمان الاجتماعي أخذين بعين الاعتبار أنه لا توجد إشتراكات مسددة للمرأة الحامل لغايات إستحقاقها هذه الاجازة سببه عدم إنشاء نظام تأمين الأمومة وفق ما يقتضيه القانون.  

(ii)             سلب المرأة حقها المكتسب بموجب قانون العمل:

كذلك سلب القانون المرأة والتي عملت لمدة 180 يوماً في المنشأة بموجب قانون العمل حقها المكتسب في إجازة الأمومة وألقى عليها إلتزاماً جديداً الا وهو اشتراط القانون تسديدها إشتراكات (6) أشهر لغايات إستحقاقها لاجازة الأمومة، دون أن يراعي أنها قد تكون إكتسبت هذا الحق بموجب قانون العمل.

2.     الجهالة الفاحشة بتطبيق القانون خلال الفترة الانتقالي والفراغ القانوني الخطير والالتباس:

(i)                (إستبدال تأمين إصابات العمل):

نصت المادة (118) من القانون بعنوان: "استبدال تأمين إصابات العمل 

التزامات صاحب العمل في تأمين إصابات العمل بمقتضى هذا القرار بقانون، تحل مكان التزاماته بتأمين العاملين لديه المقررة في قانون العمل المعمول به أو أي تشريع آخر."

عند دخول القانون حيز النفاذ في 20/4/2016 وإلى حين إنشاء نظام تأمين إصابات العمل والذي يجب أن يتم خلال مدة أقصاها 24 شهر، لم يحدد القانون الجهة التي يتعين على رب العمل تأمين عماله لديها ضد إصابات العمل وأمراض المهنة. كما لم تبين هذه المادة مصير بوالص التأمين التي يكون رب العمل قد أمن بموجبها لدى شركات التأمين المحلية. وهذا قد يؤدي بالنتيجة إلى تحميل أرباب العمل أعباء إضافية من خلال إزدواجية الدفع، كما قد يؤدي إلى توفير غطاء وذرائع ودفوع من الممكن إساءة إستخدامها من قبل الجهات المؤمن لديها لغايات التحلل و/أو التنصل و/أو التهرب من التزاماتها بتعويض العمال عن إصابات العمل خلال الفترة الانتقالية على إعتبار أن القانون نقل المسؤولية بالتعويض عن كاهلها وألقاه على كاهل نظام تأمين إصابات العمل في مؤسسة الضمان الاجتماعي.

(ii)              الالتباس وإمكانية إزدواجية المسؤولية: كذلك عند انتهاء فترة عمل الموظف خلال فترة سريان القانون وفي ظل عدم تشكيل أو وجود مؤسسة الضمان الاجتماعي فهنا يثور التساؤل حول الالتزام الملقى على عاتق رب العمل بخصوص الالية الواجب اعتمادها في حساب مستحقات العامل وهل يتعين الاحتفاظ بقيمة الاشتراكات المفروضة من تاريخ نفاذ هذا القانون أو الانتظار لحين تأسيس مؤسسة الضمان الاجتماعي وتمكين أصحاب العمل من تسديد الاشتراكات وخلال هذه الفترة يتم التعامل بالموضوع كأن قانون الضمان الاجتماعي لم يدخل حيز التنفيذ. 

(ل‌) عدم ضمانة أموال الصندوق:

إن القانون لم يحدد جهة أو آلية لضمان أموال الصندوق حيث تم وضع جميع الحقوق والمكتسبات المالية والصناديق الادخار لجميع الفئات المنضمة للقانون في سلة واحدة في ظل تجارب سابقة وظروف سياسية مريرة قد تجعل أموال هذه المؤسسة عرضة لمخاطر عديدة.

(م‌)   الازدواجية بالتطبيق:

قد ينشأ هنالك إزدواجية بالالتزامات وصعوبات في التطبيق بالنسبة لهؤلاء الذين سبق وأن إلتحقوا إختيارياً بنظام التقاعد الفلسطيني العام  والذين ينطبق عليهم القانون.

ثانياً:    أما بخصوص اتعاب الموظفين للسنوات السابقة وصناديق الادخار ومكافأة نهاية الخدمة وفقا لقانون العمل، وهل يفرض قانون الضمان الجديد وجوب تحويل مستحقات الموظفين السابقة الى صندوق الضمان بشكل الزامي أم ان ذلك سوف يكون خاضعا لرغبة رب العمل في تسييل تلك المستحقات لحساب الموظفين بالتوافق مع الموظفين، فإننا نرجو أن نوضح لكم رأينا وفق الاتي:

أولاً: بالنسبة لمكافأة نهاية الخدمة:

أ‌- كما ذكر أعلاه وفقاً لصريح نص لمادة (116) من القانون، وحسب فهمنا للقانون وفي ظل غياب أنظمة ولوائح تنفيذية للقانون فلصاحب العمل وبالاتفاق مع العامل تسوية حقوق العامل التي نشأت قبل نفاذ هذا القانون في أي وقت حيث نصت الفقرة (ب) من المادة المذكورة " يلتزم صاحب العمل بأداء مكافأة نهاية الخدمة وأي حقوق أخرى مستحقة بمقتضى أي قانون أو نظام أو اتفاق للعاملين لديه عن الفترات السابقة لنفاذ أحكام هذا القرار بقانون، في أي وقت، وفقاً لاتفاق تسوية بين المؤمن عليه ودون إجحاف أو تغيير في شروط العقد". ولا يفرض القانون وجوب تحويل مستحقات الموظفين السابقة على نفاذه الى صندوق الضمان وهنا لا بد من الاشارة إلى أن عدم تسوية حقوق الموظفين خلال هذه الفترة قد يثير إشكالية مستقبلية بخصوص الراتب الواجب الاحتساب على أساسه، هل هو الراتب الأخير للعامل قبل صدور قانون الضمان الاجتماعي، أو راتب العامل الأخير عند انتهاء عمله لأي سبب كان بعد صدور قانون الضمان الاجتماعي، الأمر الذي توضحه هذه المادة. كذلك الأمر بالنسبة لآلية إحتساب مكأفئة نهاية الخدمة للعامل حيث أن قانون العمل قد وضع محددات تتباين في إحتساب هذه المكافئة تبعاً  للمدة التي أمضاها العامل بالعمل والجهة التي تنهي علاقة العمل كما يلي:-

فبينما يحق للعامل إذا استقال من عمله خلال السنوات الخمس الأولى ثلث مكافأة نهاية الخدمة، وثلثي مكافأة نهاية الخدمة إذا كانت الاستقالة خلال السنوات الخمس التالية، ويستحق المكافأة كاملة إذا أمضى عشر سنوات أو أكثر في العمل، فإن العامل الذي أمضى سنة من العمل الحق في مكافأة نهاية خدمة مقدارها أجر شهر عن كل سنة قضاها في العمل على أساس آخر أجر تقاضاه دون احتساب ساعات العمل الإضافية، وتحتسب لهذا الغرض كسور السنة إذا تم إنهاء العمل من قبل رب العمل. وعليه وفي غياب وجود نص في نظام المنشأة يفيد بإستحقاق العامل لشهر عن كل سنة بغض النظر عما إذا كان الانهاء تم من خلال استقالة الموظف كيف سيتم تعويض العمال الذين لا زالوا على رأس عملهم عن الفترة السابقة لنفاذ القانون، حيث سيكون هنالك تضارب في المصالح فيما بين أرباب العمل وبين العمال الذي لم يمضوا مدة عشرة سنوات في آلية إحتساب هذه المكافئة خصوصاً وأن القانون لم يضع آلية محددة ولم يحسمه.

ثانياً: بالنسبة لصندوق الادخار:

أ‌- كما ذكر أعلاه تنص المادة (116)(4) من القانون "تبقى سارية المفعول جميع الأنظمة أو الترتيبات أو الاتفاقيات المتعلقة بصناديق الادخار، وحسابات التوفير، والتأمين الصحي للمؤمن عليه، الصادرة قبل نفاذ أحكام هذا القرار بقانون، على أن تنتقل إدارتها إلى نظام تقاعد الشيخوخة التكميلي".

ب‌- أن أية امتيازات أخرى يكون صاحب العمل بمنحها للموظف تفوق الامتيازات الممنوحة لهم وفق قانون الضمان الاجتماعي عالجتها المادة (116) المذكور عندما نصت على أنه: "يحتفظ المؤمن عليه بالحقوق المكتسبة وفق أي أنظمة أو ترتيبات أو اتفاقيات جماعية خاصة بمكافآت نهاية الخدمة إذا كانت تلك الأنظمة أو الترتيبات أو الاتفاقيات تقدم له مكافأة نهاية خدمة أعلى من مكافأة نهاية الخدمة المقررة بمقتضى قانون العمل المعمول به، وفي هذه الحالة يحول صاحب العمل الفروق بين مكافأة نهاية الخدمة المقررة في قانون العمل المعمول به ومكافأة نهاية الخدمة الأعلى إلى حساب العامل المؤمن عليه في نظام تقاعد الشيخوخة التكميلي سنوياً". هذا مع ضرورة مراعاة أحكام المادة (10) من ذات القانون بخصوص آلية احتساب نظام تقاعد الشيخوخة التكميلي، بالإضافة إلى خضوعها للضريبة وفق نص المادة (101) من ذات القانون التي نصت على أنه: "1. تخضع اشتراكات المؤمن عليه المدفوعة لضريبة الدخل. 2. تعفى رواتب التقاعد وتعويضات الدفعة الواحدة المدفوعة وفق أحكام هذا القرار بقانون من ضريبة الدخل".

بمعنى آخر، وحسب فهمنا واعتباراً من تاريخ نفاذ القانون تنتقل إدارة صناديق الادخار، وحسابات التوفير إلى نظام تقاعد الشيخوخة التكميلي. من غير الواضح لنا ولا يمكننا الجزم فيما إذا كان للقائمين على هذه الصناديق وحسابات التوفير الحق في تسييلها و/أو التصرف بها بأية طريقة أخرى عند دخول هذا القانون حيز النفاذ. ولكننا نميل للرأي أنه بدخول القانون حيز النفاذ، ترفع يد القائمين على هذه الصناديق وحسابات التوفير في هذا الشأن.